中国是苗族的发源地和主要的居住国, 全世界现有苗族人口近1000万人, 其中中国有750多万, 在56个民族中人口数居第五位。散居于长江以南为中心的七个省(区)的70多个县、市。苗族的历史源远流长, 较多的历史学家主张,在距今5000多年以前, 我国黄河中下游和长江中下游一带生活着三个最强大的部落联盟——黄帝、炎帝、蚩尤, 黄帝和炎帝为今天汉族的祖先, 而蚩尤则是现在苗族的先民。这三个部落在开拓疆土时相互发生了大规模的部落战争。后来,炎、黄两个部落携手联合, 最终在涿鹿打败了以蚩尤为首的九黎部落。而九黎残军的大部分南下进入江汉流域, 建立了三苗部落。当“三苗”被尧舜为首的北方华夏民族战败后,方化为“北三苗”、“窜三苗”, 俗称其为“三苗集团”。其一部分与华夏部族融合, 另一部分则又融入“南蛮集团”。战国时期, 秦楚争夺武陵郡, 大量苗族被迫再向西、西南流徙。明清时期, 统治王朝因苗民起义或“改土归流”的需要, 而对苗族实行大规模镇压, 致使湘西和黔东南的苗族逃入四川和两广, 而黔川两地的苗族则流向云南, 向东南亚半岛的越南、老挝、泰国等国迁移。在几千年人类文明史上所罕见的大规模迁徙中, 苗族一直遭到统治阶级残酷镇压和屠杀, 为了民族的生存, 他们被迫一次次背井离乡, 流离失所, 最后散居在我国西南地区的崇山峻岭之中。直到新中国的建立, 苗族才融入民族大团结的家庭。

一、苗族社会习惯法的基本特性
    苗族是一个“法文化”十分丰富的民族。[1](P189)以国家制定法或者官方正式法作为参照系, 苗族的习惯法并非国家性的社会性规范, 生成于民间(下层苗民中间) , 民族的习惯法的合法性都来自中下层苗民的认同, 而非上层土司赋予或启动立法的程序, 它的运行依赖于整个民族的社会文化的支持, 主要靠道德规范约束、自律手段来保障实施。苗族的习惯法都以权利、义务方式确定苗民之间的社会关系, 并以此调整和解决苗族社会冲突。但是, 由于苗族的不断迁徙和特殊的地域及特殊价值取向的社会关系, 苗族的习惯法更接近民族惯例, 甚至本身就是民族传统的一部分。苗族的族规更多表现为民族禁忌。
　　自元代开始, 相当多的苗族分布区进入土司统治时期。如湘西、黔东南的“土司制度”中的“土司”, 则从上层世俗权势的角度代表着整个区域的苗民利益, 从而也统治着该区域的苗民, 而统治的手段是用该区域民族的习惯法的规范功能,“土司”实际上是承担着本地区“苗王”、“族长”的角色。苗族基层社会则普遍存在着“乡老”制, 各村寨内部, “不论人口多寡, 皆立乡老” (清乾隆《镇雄州志》卷三) 。“乡老”通常由年高望重的男子担任, 每年通过“丛会”或“吃丛”推举产生(也有自然产生者) 。凡村寨内部有偷盗, 纠纷, 诉讼, 都有“乡老”按习惯法进行判决。苗族的习惯法(苗语称为“商叙商叙构”, 即“古代议定的规约”) 的初步形成, 经历了漫长的历史发展进程, 以口传的方式(史料表明: 苗族曾经有文字, 但在迁徙中失传) 潜移默化的完成对本民族的心理素质(包括本民族的习惯法) 的继承, 从而在广大的苗民中形成普遍遵守的社会法律行为规范。
    德国著名法学家历史法学派代表萨维尼认为, 法并不是立法者创造的, 而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段, 法律就已经具有了某个民族都固有的特征……他们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向, 它们只是特定属性的表象,[2](P92-93)苗族的习惯法的产生和发展也不例外。正如孟德斯鸠在他的著作《波斯人信札》、《罗马兴衰原因论》和《论法的精神》中, 应用了许多民族学的材料, 认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性, 世界各民族间的一切现象, 虽说千差万别, 十分别致, 但全是自然环境和社会环境的产物, 全有规律可循[3](P10)一样, 这些民族习惯法(或者从某种意义上说是民族禁忌) 的形成, 很大程度上取决于两千年中国大汉族在治国安邦过程中所推行的民族歧视政策以及当时恶劣的地理环境, 使苗族苗民对现实的抗争的失败(其实在历史上, 黔东南铜仁地区, 湘西等苗民为反抗民族压迫和民族歧视, 曾多次爆发过民族起义), 对大自然变化无常的无助和无奈, 对命运抗争的挫折在苗民心中的阴影, 使习惯法的多重性在苗族历史上发展过程中得以表现。要指出的是, 虽然苗族的上层阶级曾企图制订完整的成文法, 但是, 由于种种原因(主要是在战乱频繁的社会进程中, 苗族没有长时间稳定发展的机会, 总是在不断的受到冲击而不停的迁徙和流动, 没有一个安定的休生养息的社会环境), 这种尝试都没有成功, 习惯法的只字片语记载只有散落在一些苗族民间文学(如铜仁地区的“傩戏”) 和巫师祭典中。这样, 苗族的习惯法的渊源中难免带着历史连续性的缺陷, 而这一断层使苗族的习惯法略显内容上的残缺, 但是, 我们并不能因这一残缺而否定苗族习惯法的研究价值和其在中华法系的地位, 相反, 只有放弃狭隘的民族观念去深入细致的理解苗族社会习惯法的内在联系, 才能更好的促进我国法学的发展, 为我国法学追赶世界先进水平创造切入点。

二、苗族生活习惯的法律体现
    民法作为阶级社会的统治功能的本质属性, 也调整着苗族社会生活的方方面面, 并给苗族社会性的政治经济文化打上了深刻的阶级烙印。
    频繁的迁徙给苗族社会带来了巨大的灾难, 不仅极大地妨碍了生产力的提高, 使苗族经济长期停留在原始落后的状态, 而且还造成苗族居住区的极端分散和各支系间的长期隔绝, 由此引起苗族社会的政治、经济和文化发展的不平衡,无法形成统一的政治力量以及统一的民族语言文字, 甚至因方言差距过大彼此无法通话, 反过来又影响了物质文明和精神文明的繁荣和发展。但是, 作为民族的特征之一的民族心理素质, 在民族发展过程中是不会发生根本变化。在漫长的人类社会发展过程中, 苗族在其内部相对稳定的社会小环境里, 形成了深厚的文化沉淀和浓淳的精神底蕴, 培育了博大精深的民法文化, 产生了私权神圣、人格平等、意识自治等民法基本理念。“民法作为反映商品生产和商品交换的客观需要的法律, 是交易活动的基本规则。”[4](P4)苗族社会依然依靠着民法精神作为一种调整社会关系的手段。民法是调整人们的最基本的法律制度, 且作为调整社会秩序的一种必不可少的法律规范, 处处体现在苗族同胞的经济活动和日常行为中。

苗族以个体家庭组成一个生产单位, 自给自足的自然经济, 是苗族社会的特点。苗族地区商业极不发达, 没 有本民族的经济市场, 更无专业商人。并不像汉族“左祖右社, 面朝后市”。(《周礼·考工记·匠人》)那样有着“天下熙熙, 皆为利来。天下攘攘, 皆为利往”的繁荣的经济市场, 更谈不上“富商大贾, 周流天下”的景象[5](P12-13), 但是, 并不是说简单的物质交易就不存在一定的交易规则, 相反, 苗族苗民由于地理环境恶劣, 物资匮乏, 本民族内部交易还是很频繁的。从远古社会遗传下来的以“指语”作为交易还价规则的习惯仍然在湘西、黔东南广大地区通用。尤其是每逢赶场(也称赶墟、赶集等) 时在牲畜交易市场, 买卖双方有交易的意思时, 一方把手放在另一方衣服的口袋里(意味着天知地知, 如违背此誓, 必遭天谴, 另外还可以防止旁边的第三者插手抬价和压价) , 双方用代表着不同的数额手指头在衣袋里比划着还价一番, 然后找一个双方都认识的中间人作保, 约好还钱的日期, 双方恪守交易习惯(在诚信危机的当今社会, 苗民恪守个人信用的优良品德, 有着提倡学习的重要意义)。这种以信任为基础的口头合同(契约)的订立, 看似简单的交易却反映苗族社会蕴藏着朴素民法精神, 体现着自愿、公平、等价有偿、诚实信用的民法精神, 在苗族社会的多个方面产生着影响。苗族的这些具有特色的民法思想, 很能反应有的学者提出我国应体现权利本位与社会本位相结合, 以权利本位为主, 社会本位为辅的立法思想[6](P38), 不仅说明了苗族社会丰富的法制内涵, 还可以说明在某个相同的社会时代里, 苗族的民法精神的萌芽可能早于其他兄弟民族, 只不过没有学者深入苗族社会进行研究罢了。苗族社会漫长的历史发展过程中, 民法作为最根本的法律, 调整着苗民的社会生活的每一个角落。包括人身权、财产权、债权、继承权等涉及到民法内容的方方面面。深入苗族社会的民法研究, 以苗族社会所特有的人身权、财产权、债权、继承权等社会法律现象为具体法学研究对象, 可以极大的丰富中华法系的民法内容, 为我们指明了新的法学研究道路, 同时, 也为我们探索苗族社会的本质本来面貌开辟新的思维方式“质本洁来还洁去”, 这对澄清我们对苗族的历史误会, 化解民族利益纠纷, 促进我国民族大团结起到重要的推动作用。

三、苗族婚姻制度的法律体现
    要想充分了解苗族的婚姻习惯, 就要以尊重契约自由和遵循习惯法为原则, 突破传统婚姻法理论, 将婚姻法学、社会学及经济学的某些原理结合在一起, 系统的论述苗族婚姻法的社会价值, 提出对其进行习惯法改制的部分设想, 这样才能了解历史上苗族社会婚姻制度。随着经济的发展, 苗族人民的物质生活水平不断提高, 夫妻之间的财产结构变得更为复杂。在新的社会经济环境下, 苗族同样也受到不同于本民族的意识形态不断的冲击, 但是苗民重义轻利的传统思想和民族共同的心理素质, 使得苗族婚姻作为一个民族特征依然保持着相对的稳定(主要体现在苗族很低的离婚率) 。苗族的婚姻习俗迥然不同于汉族, 也不同于其它少数民族, 研究苗族的婚姻习俗的发源及其具体表现形式, 完全有助于丰富中化法系的精神内涵, 也是研究中华民族法文化及伦理道德的主要佐证。
    苗族一般是一夫一妻小家庭, 男性长者为家长, 弟兄长大结婚后可分家, 父母年老由儿子供养。婚姻由父母包办和自由恋爱两种形式。包办婚姻, 通常女大男小, 一般在姑娘有几岁时由男方父母送与幼女一套衣裙等即为议订终身, 此种情况, 双方多有亲戚关系, 待姑娘长大正式结婚。恋爱自由, 婚姻自主, 各地苗族所采用的形式不一。苗族有“批若”(类似公房) 、“姑娘房”、“逛花房”、“踩月亮”、“游方”和“摇马郎”等各种不同类型的自由恋爱形式。无论何种形式, 青年男女一般都通过对唱山歌选择配偶。清乾隆《镇雄州志》卷三对苗族择配对偶有这样的记载: “苗类, 镇雄四境皆有。……婚姻不先媒约, 每于岁正, 择地树芭蕉一栋,集群少, 吹芦笙, 月下婆娑歌舞, 各择所配, 名曰扎山。两意谐和, 男女归告父母, 始通媒焉”。湘西苗族青年男女利用一年一度的“三月三”对唱山歌选择配偶至今还十分流行, 已故著名文学家、湘西凤凰县的沈从文先生在很多散文游记中对湘西的婚俗均有描写。
    苗族结婚形式除通常所流行的男家迎娶、女家陪送之外, 差不多和汉族的婚姻习俗一样, 但是苗族“花苗”、“红苗”、“白苗”、“黑苗”等苗族支系中, 不同程度的有抢婚习俗。抢婚有两种情况: 一种是在男女双方自愿上的抢婚; 另一种是当男方看中某一姑娘时, 不管是否愿意, 便强行抢劫; 苗族结婚后离婚者不多。偶有离婚者, 手续极其简便。离婚双方在女家村寨和男家村寨的路途之间“喝酒发誓”,以示从此不相来往; 或双方各请一“乡老”作证即可。苗族有姑舅表优先婚和转房习俗。寡妇受到社会同情, 并可改嫁和继承夫家财产。
    苗族的以上几个方面婚姻习俗观念的形成, 既有历史苗族自身上民族心理素质潜移默化影响以及民族传统文化继承等多方原因, 又是有历朝历代的统治者长期对苗族执行的民族歧视和民族压迫政策所造成的恶果。因此, 要使苗族婚姻习俗中的陋习得到全面的清除, 对我们国家的法制建设尤其是基层政权的立法策略和执法技巧来说是一件任重而道远的政治任务。
    苗族的婚姻制度的演变, 充分地反映了苗族人民的民族心理素质和区别汉族以及其它不同民族的特征。增强了家庭的亲情纽带和人们的传统家庭观念。这种类似以父母亲等长辈亲属干涉子女的婚姻大事为表征的婚俗, 实际上是对我国的婚姻法律制度的有益补充。至于苗族婚俗中的有违婚姻法律精神原则的陋习, 可以采取多种形式的行政立法手段, 因势利导地教导苗族人民更新观念, 树立社会主义崭新婚姻观和伦理道德观念, 使苗族婚俗得到根本改变。
    澳大利亚著名的人类学家格迪斯(W.R.Geddes)曾在《山地移民》(MigrantoftheMountain)一书中叹息道: “世界上有两个苦难深重而又顽强不屈的民族, 他们就是中国的苗族和分布在世界各地的犹太族”。苗族以其独具特色的民族政治经济文化, 必定给苗族法学增添无尽的素材, 苗族法学研究及其成果有助于中华法学体系的丰富与深化, 而中华法学的丰富理论又为苗族法学研究提供了全新的思路和价值取向。中华法学和苗族法学之间的相辅相成和互为兼容的互动关系, 将为中华站在理性的高度“自己认识自己”提供了一条行之有效的途径。

参考文献:
[1]石朝江.中国苗学[M].贵阳:贵州人民出版社,1999.
[2][美]E·博登海默,邓正来.法理学、法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版,1999.
[3]宋蜀华,白振声.民族学理论与方法[M].北京:中央民族大学出版社,1998.
[4]王利民.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
[5]薛军.中华商法简史[M].北京:中国商业出版社,1989.
[6]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996.

作者简介：滕建杰(1971-)，男,苗族,湖南麻阳人,湘潭大学法学院硕士生,从事刑事法学、民族法学方面的研究。洪细根(1974-)，男,江西南城人,湘潭大学法学院硕士生,从事刑事法学方面的研究。
来源：《怀化学院学报》2007年第7期

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